长期以来，国有企业处于“所有者缺位”的状态，对国有企业管理层的约束往往是通过行政手段。管理层动力不足是困扰国有企业的一大障碍，因此，如何建立对管理层的激励与约束机制成为我国国有企业改革中急需解决的问题。党的十五届四中全会后，我国相继出台了一系列关于国有企业股权激励的规定，尤其是对在科技园区或经济开发区内的国有高新技术企业的股权激励有了明确规定。本文就拟上市国有企业股权激励的相关法律问题进行探讨和分析，以求教于同仁。
一、股权激励的涵义
股权激励是指企业以本企业股权为标的，采取股权奖励、股权出售、限制性股票或股票期权等方式对本企业董事、高级管理人员、重要技术人员等进行的激励。
拟上市国有企业是指目前尚未公开发行股票并上市交易但正在计划改制并上市的国有企业。拟上市国有企业实质上是非上市公司，适用有关非上市股权激励的法律规定，由于其正在计划改制并上市，在制定相关股权激励方案时，也有必要综合考虑有关的相关规定，以保证公司管理制度的衔接和连续性。
二、股权激励的法律依据
有关股权激励的规定，目前只有部门规章及规范性文件层面的规定，《公司法》、《证券法》等法律并未对股权激励做出明确规定。但《公司法》中有关股权转让等规定是股权激励的基础规定，《公司法》第一百四十三条还提到“将股份奖励给本公司职工”。
1、关于非上市公司股权激励的规定
我国有关非，主要是针对国有高新技术企业的，对于非国有企业的股权激励，没有太多的限制。自2002年以来，随着《国务院办公厅转发财政部科技部关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作指导意见的通知》(国办发[2002]48号)的发布，我国先后出台了一系列关于国有企业股权激励试点的政策。
目前我国有关非上市国有企业实施股权激励的规定主要包括：
(1)《国务院办公厅转发财政部科技部关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作指导意见的通知》(国办发[2002]48号，2002年9月17日发布)
(2)《财政部、科技部关于实施<关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作的指导意见>有关问题的通知》(财企[2002]508号，2002年11月18日发布)
(3)《国务院国有资产监督管理委员会办公厅、科技部办公厅关于高新技术中央企业开展股权激励试点工作的通知》(国资厅发分配[2004]23号，2004年4月30日发布)
(4)《国务院国有资产监督管理委员会、财政部关于印发<企业国有产权向管理层转让暂行规定>的通知》(国资发产权[2005]78号)，2005年4月11日发布)
(5)《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》(国办发[2005]60号，2005年12月19日发布)
(6)《国务院国有资产监督管理委员会办公厅、科学技术部办公厅、北京市人民政府办公厅关于组织北京市中关村科技园区国有高新技术企业和企业化转制科研院所开展股权激励试点工作的通知》(国资厅发分配[2006]1号，2006年1月5日发布)
(7) 《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业职工持股、投资的意见》(国资发改革〔2008〕139号，2008年9月16日发布)
(8)《财政部、科技部中关村国家自主创新示范区企业股权和分红激励实施办法》(财企〔2010〕8号，2010年2月1日)
(9)《关于在部分中央企业开展分红权激励试点工作的通知》(国资发改革〔2010〕148号，2010年10月11日)
2、关于上市公司股权激励的规定
有关上市公司实施股权激励的主要法律依据是《上市公司股权激励管理办法》(试行)。就国有上市公司的股权激励，国资委和财政部还专门发布了更为严格的《国有控股上市公司(境内)实施股权激励试行办法》。我国目前有关国内上市公司实施股权激励的规定主要包括：
(1)《上市公司股权激励管理办法》(试行)(证监公司字[2005]151号，中国证监会2005年12月31日发布)
(2)《股权分置改革工作备忘录第18号——股权激励计划的实施》(深圳证券交易所2006年6月8日发布)
(3)《国有控股上市公司(境内)实施股权激励试行办法》(国资发分配[2006]175号，国务院国有资产监督管理委员会、财政部2006年9月30日发布)
(4)《股权激励有关备忘录1、2、3号》(中国证监会上市公司监管部 2008年发布)
(5)《关于规范国有控股上市公司实施股权激励制度有关问题的通知》(国资发分配〔2008〕171号，国务院国有资产监督管理委员会、财政部2008年10月21日发布)
三、拟上市国有企业实施股权激励应具备的条件
拟上市国有企业实施股权激励的，须具备国家规定的条件。尤其是对于国有高新技术企业来说，国家对此有明确的规定。《国务院办公厅转发财政部科技部关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作指导意见的通知》(下称“《财政部指导意见》”)第三条规定，开展股权激励试点的企业(以下简称试点企业),应当具备以下条件:
(1)产权清晰,法人治理结构健全。
(2)近3年来,每年用于研究开发的经费占企业当年销售额5%以上,研发人员占职工总数10%以上,高新技术主业突出。
(3)近3年税后利润形成的净资产增值额占企业净资产总额的30%以上。
(4)建立了规范的员工效绩考核评价制度、内部财务核算制度,财务会计报告真实,近3年没有违反财经法律法规的行为。
(5)企业发展战略和实施计划明确,经专家论证具有高成长性,发展前景好。
针对高新技术中央企业，《国务院国有资产监督管理委员会办公厅、科技部办公厅关于高新技术中央企业开展股权激励试点工作的通知》第二条第(一)款规定，试点企业必须符合《财政部指导意见》第二、三条的规定，同时还应具备以下条件：
(1)进行了规范的公司制改造，公司股东会、董事会、监事会和经理层职责明确，形成了各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构。同时，还应按照《指导意见》的要求进行资产评估;
(2)高新技术主业突出，近三年国有净资产增值较快，技术及管理等生产要素在资产增值中作用明显，高新技术主业利润总额(销售收入)占试点企业总利润(销售收入)的50%以上;
(3)制定了明确的企业发展战略和实施计划，绩效评价、财务核算等各项规章制度健全，管理完善。企业财务会计报告经注册会计师审计确认无违反财经法律法规行为。
2010年2月1日财政部、科技部发布的《中关村国家自主创新示范区企业股权和分红激励实施办法》(下称“《实施办法》”)，降低了实施股权激励的门槛。《实施办法》第五条规定，实施股权和分红激励的企业，应当符合以下要求：
(1)企业发展战略明确，专业特色明显，市场定位清晰。
(2)产权明晰，内部治理结构健全并有效运转。
(3)具有企业发展所需的关键技术、自主知识产权和持续创新能力。
(4)近3年研发费用占企业销售收入2%以上，且研发人员占职工总数10%以上。
(5)建立了规范的内部财务管理制度和员工绩效考核评价制度。
(6)企业财务会计报告经过中介机构依法审计，且近3年没有因财务、税收违法违规行为受到行政、刑事处罚。
《实施办法》第八条还规定，企业以股权奖励和股权出售方式实施激励的，除满足本办法第五条规定外，企业近3年税后利润形成的净资产增值额应当占企业近3年年初净资产总额的20%以上，且实施激励当年年初未分配利润没有赤字。
从上述规定可以看出，《实施办法》将《财政部指导意见》中规定的近3年研发费用占企业销售收入的比例5%，调整为2%;将企业近3年税后利润形成的净资产增值额应当占企业近3年年初净资产总额的30%以上，调整为20%，实施股权激励的门槛明显降低。
四、拟上市国有企业股权激励的对象及其持股方式
1、激励对象
对于股权激励对象，相关规定比较一致。《财政部指导意见》、《实施办法》均规定，股权激励的对象是对试点企业的发展做出突出贡献的科技人员和经营管理人员。
对企业的发展做出突出贡献的科技人员,是指企业关键科技成果的主要完成人,重大开发项目的负责人,对企业主导产品或核心技术做出重大创新或改进的主要技术人员。
对企业的发展做出突出贡献的经营管理人员,是指参与企业战略决策、领导企业某一主要业务领域、全面负责实施某一领域业务工作并做出突出贡献的中、高级经营管理人员。
2、有关激励对象的限制性规定
《财政部指导意见》中对激励对象并不太多限制，只规定激励对象持有的股权(份)在规定的期限内不能转让，激励对象为经营管理人员的，所持股权(份)的期限一般应不短于其任职期限，限制期满后可依法转让。《实施办法》对激励对象做出了诸多限制性规定，主要有以下几个方面：
(1)企业监事、独立董事、企业控股股东单位的经营管理人员不得参与企业股权或者分红激励。
(2)股权奖励和股权出售的激励对象，须在企业连续工作3年以上。但企业引进的“千人计划”、“中科院百人计划”、“北京海外高层次人才聚集工程”、“中关村高端领军人才聚集工程”人才，教育部授聘的长江学者，以及高等院校和科研院所研究开发和向企业转移转化科技成果的主要技术人员，其参与企业股权激励不受上述工作年限的限制。
(3)股权奖励的激励对象，仅限于技术人员。
(4)激励对象自取得股权之日起5年内不得转让、捐赠其股权。激励对象获得股权激励后5年内本人提出离职，或者因个人原因被解聘、解除劳动合同，取得的股权全部退回企业，其个人出资部分由企业按审计后净资产计算退还本人;以股票期权方式实施股权激励的，未行权部分自动失效。
(5)企业以股权出售或者股票期权方式授予的股权，激励对象在按期足额缴纳相应出资额(股款)前，不得参与企业利润分配。
3、激励对象的持股方式及利弊分析
对于股权激励对象的持股方式，相关规范性文件中并无太多的限制性规定。《实施办法》第十九条规定，企业实施股权激励的标的股权，一般应当由激励对象直接持股。激励对象通过其他方式间接持股的，直接持股单位不得与企业存在同业竞争关系或者发生关联交易。同时还规定，激励对象通过其他方式间接持股的，在上报方案时须说明间接持股的必要性以及直接持股单位的基本情况，必要时应当出具直接持股单位与企业不存在同业竞争关系或者不发生关联交易的书面承诺。
从上述规定可以看出，激励对象的持股方式可分为直接持股和间接持股，直接持股是原则性要求，间接持股是补充和例外。间接持股通常是指激励对象通过一个实体企业持有企业的股权，激励对象是该实体企业的股东或出资人。
实践中，上述两种持股方式都存在，以下就激励对象直接持股和间接持股的利弊进行简要分析：
(1)直接持股的利弊
利：
A. 可直接作为企业股东行使股东权利;
B. 激励对象对所持股权具有独立的、完全的处分权，可按规定自主决定处分该股权(包括股权变现);
C. 股权变现时只需缴纳个人所得税及相关交易税费。
弊：
A. 每个激励对象的股东权利比较分散;
B. 激励对象很多的情况下，可能导致企业自然人股东太多。
(2)间接持股的利弊
利：
A. 多个激励对象通过一个实体企业行使股东权利，权利较为集中，有利于管理，增加了在企业中的表决权;
B. 激励对象不直接登记为企业股东，身份相对比较隐蔽;
C. 企业自然人股东太多的情况下，有利于集中管理。
弊：
A. 不能直接作为企业股东行使股东权利;
B. 激励对象通过一个实体企业行使股东权利，存在该实体企业被少数大股东操纵的风险;
C. 股权变现时，实体企业(有限公司)通常需缴纳企业所得税及相关交易税费，分配到激励对象个人时还须缴纳个人所得税。
由于有限合伙企业无须缴纳企业所得税，只对投资者的经营所得征收个人所得税，目前，自然人通过有限合伙间接持股的情形在实践中越来越多。
五、拟上市国有企业股权激励的方式
《财政部指导意见》规定了奖励股权(份)、股权(份)出售、技术折股三种激励方式。《实施办法》规定了股权奖励、股权出售、股份期权三种股权激励方式，同时对分红激励也做出了规定。
企业可以通过以下方式解决标的股权的来源：向激励对象增发股份;向现有股东回购股份;现有股东依法向激励对象转让其持有的股权;其他合法方式。
以下只简要介绍三种基本的股权激励方式，不再对各种方式进行深入的法律分析：
1、股权奖励
股权奖励是指企业无偿授予激励对象一定份额的股权或一定数量的股份。企业用于股权奖励和股权出售的激励总额，不得超过近3年税后利润形成的净资产增值额的35%。其中，激励总额用于股权奖励的部分不得超过50%。企业用于股权奖励和股权出售的激励总额，应当依据资产评估结果折合股权，并确定向每个激励对象奖励或者出售的股权。其中涉及国有资产的，评估结果应当经代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门(以下统称“履行出资人职责的机构”)核准或者备案。
2、股权出售
股权出售是指企业按不低于股权评估价值的价格，以协议方式将企业股权(包括股份，下同)有偿出售给激励对象。出售价格应当在综合考虑净资产评估价值、净资产收益率及未来收益等因素的基础上合理确定。
3、股票期权
股票期权是指企业授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的行权价格购买本企业一定数量股份的权利。确定行权价格时，应当综合考虑科技成果成熟程度及其转化情况、企业未来至少5年的盈利能力、企业拟授予全部股权数量等因素，且不得低于经履行出资人职责的机构核准或者备案的每股评估价。
六、拟上市国有企业股权激励的审批程序
拟上市国有企业欲实施股权激励制度，须按照《财政部指导意见》的规定申请股权激励试点，经批准后实施。
《财政部指导意见》规定的审批程序如下
1、资产评估。
2、制定股权激励方案并提交股东大会或董事会审议通过。
3、通过其集团母公司或主管部门(如有)向主管财政部门、科技部门提交申请股权激励试点的报告。报告应包括如下内容：
(1)企业的基本情况;
(2)股权激励方案;
(3)省级以上科技主管部门认定的高新技术企业的相关文件;
(4)试点工作的组织领导和工作方案，试点工作时间进度安排等;
(5)企业员工效绩考核评价制度、发展战略和实施计划以及近期审计、评估报告。
4、主管财政、科技部门对符合条件予以批复。
《实施办法》中规定审批程序更为详尽，在此不再赘述。
七、拟上市国有企业的股权激励在上市后的衔接
法律对于股权激励在上市前后的衔接问题并没有明确的规定，通常而言，拟上市国有企业在上市之前实施的股权激励制度，在上市后按照《国有控股上市公司(境内)实施股权激励试行办法》(下称“《股权激励办法》”)的有关规定进行规范即可。因此，拟上市国有企业在上市之前制定股权激励(方案)制度时，最好能够充分考虑《股权激励办法》的规定，实施的股权激励(方案)制度不违反该办法的规定。
以下就《股权激励办法》中与拟上市国有企业股权激励相关规定不同的地方进行简要分析：
1、《股权激励办法》规定的实施股权激励的国有上市公司应具备的条件并不苛刻，但有关外部董事的要求是目前拟实施股权激励的国有上市公司的最大拦路虎。《股权激励办法》规定，外部董事(含独立董事)应占董事会成员半数以上，薪酬委员会由外部董事构成，薪酬委员会制度健全，议事规则完善，运行规范。
2、《股权激励办法》规定的股权激励对象与非上市国有企业股权激励相关规定基本相同，股权激励对象原则上限于上市公司董事、高级管理人员以及对上市公司整体业绩和持续发展有直接影响的核心技术人员和管理骨干。
3、《股权激励办法》规定的国有控股上市公司股权激励方式包括股票期权、限制性股票以及法律、行政法规允许的其他方式，并未提到股权奖励和股权出售。但限制性股票实际上可以包含股权奖励和股权出售方式，只是分类方法不一样而已。
4、《实施办法》规定，企业用于股权奖励和股权出售的激励总额，不得超过近3年税后利润形成的净资产增值额的35%，其中，激励总额用于股权奖励的部分不得超过50%。《股权激励办法》规定的方式不同，规定上市公司全部有效的股权激励计划所涉及的标的股票总数累计不得超过公司股本总额的10%，上市公司任何一名激励对象通过全部有效的股权激励计划获授的本公司股权，累计不得超过公司股本总额的1%，经股东大会特别决议批准的除外。
5、《实施办法》规定股权激励对象自取得股权之日起5年内不得转让、捐赠其股权。《股权激励办法》规定，在股权激励计划有效期内，每期授予的限制性股票，其禁售期不得低于2年。禁售期满，根据股权激励计划和业绩目标完成情况确定激励对象可解锁(转让、出售)的股票数量。解锁期不得低于3年，在解锁期内原则上采取匀速解锁办法。
综上所述，目前国内对于拟上市国有企业股权激励的规定主要是针对高新技术企业的，国有高新技术企业在上市前实施股权激励，须按照有关规定向主管财政、科技部门申报，经批准后方可实施股权激励方案。拟上市国有企业在上市之前制定股权激励方案时，应充分考虑《股权激励办法》的规定，企业上市后须按照《股权激励办法》的规定进行规范。
